近年来，法律与社会研究越来越趋向于碎片化，倾向于某一个地方或某一类问题的研究，诸如青少年犯罪、吸毒现象、同性恋婚姻等，使之变得非常庞杂，高度分化，并因之面临着分崩离析的危险。

对像十八届四中全会公报和《决定》这样的官方话语，通常会有两种人要出来讲话。十八届四中全会公报以来权威话语强调不仅推行法治，而且还要提倡德治。

换句话说，你要理解这个法治，就要把德治纳入其中。当然中国人看法治一般都有个社会之维，因此这也涉及我们应该如何把握中国的社会。不过也要承认，这个方面也还很脆弱。这是不是富勒一个人的观点呢？不是的。后一种有批评，但不是内在的。

这两种态度，两种立场，在我看来，其实都是意识形态，都不能真正帮助我们去了解这套话语背后真实的社会过程或者说社会现实。一类是蒙上了眼睛的瞎子在摸象，另一类是真正的瞎子在摸象。上海交通大学法学院博士生桑田对初稿进一步润色和改写，并补充了注释。

另外，在未来指向、权利创造型的审判当中，司法判断与政治判断其实是互相交错的，也就是德沃金所说的疑难案件的处理，需要统筹考虑法律、原则以及政策，同样也会存在决策风险的问题。德沃金的正义理论显然是对罗尔斯正义理论的批判性发展，德沃金自己不否认这一点。[18]由此，我们可以设想这样一个流程：首先，根据过往的经验和知识并结合现在获得的信息，提出一个先验概率或假说，即法官的内心确信。换言之，无选择即无责任。

牛顿的万有引力理论是科学决定论的一个典型。负有举证责任的一方，容易处于不利的地位。

[5]在法国同样存在着非决定论指向的法学运动，最典型的如马尼奥现象（le Phénoméne Magnaud）。而在无法进行概率计算或者风险评价的完全不确定状况下，想要做出选择或法律判断，则需要采取立足于满足度、期待值、后悔最小化等一些特殊的准据标准。同样的道理，公共决策可以根据期待效用来进行判断。[31] 季卫东：《中国式法律议论与相互承认的原理》，载《法学家》2018第6期。

狭义相对论体现出了科学思想范式的变化。从数学上来看，它的数值不会大于1，也不会小于0，而且不为负数。正是在他的思想影响下，德国和欧洲其他国家出现了康托洛维茨（Hermann Kantorowicz）所倡导的自由法运动。比如在侵权类民事案件中，举证责任的分配规则具有非常重要的意义。

（3）真正的不确定性，也就是在复数的事物中，不知道哪一事物可能发生或者已经发生，也不知道其发生的概率，这就属于真正的不确定性。尽管这个现象持续的时间不是很长，但在当年也曾风靡一时。

[20]当然，在此之外，还存在着有关如何回避不确定性的问题、怎么减少或者避免损失的问题，等等。因为以上这些问题在法律上原来是没有明确规定的，需要进行权利和规范的创造，这就势必增大法律判断的流动性和暂时性。

本文原发《地方立法研究》2021年第1期。此外，在风险状况下的决策面对盖然性，还可以根据一个期待值来进行判断，比如买房、炒股的行为路径在于买涨不买跌，结果很容易导致悔不当初或者不敢出手的局面，此时唯有大致确定一个期待值，按照这个期待值来计算盈亏。德沃金在他的论述中将运气区分为自然的但却无情的原生运气和在主观判断的基础上形成的选择运气。由此观之，近代的法律与科学是有相通之处的。[27] See Carl Knight, Luck Egalitarianism: Equality, Responsibility, and Justice, Edinburgh University Press, 2009.Alexander Brown, Luck Egalitarianism and Democratic Equality, Ethical Perspectives 12, no. 3 (2005): 293-339. [28] 有关钝于天赋，敏于选择问题的进一步讨论，还可参加Colin Macleod, Liberalism, Justice and Markets: A Critique of Liberal Equality, Oxford University Press, 1998. Richard Arneson, Equality and Equal Opportunity for Welfare, Philosophical Studies，56（1989）:77-93。再比如，在民事案件中应用大数据的科学审判和关于物证的法庭科学（forensic science）。

[24]这似乎也印证了德沃金将拍卖和交易场景纳入平等考量领域的先见之明。自由法学派的代表人物埃利希（Eugen Ehrlich）提出了与国家的法律相对应的活法理论以及自由的法律发现新口号。

[28]我认为，这是考虑风险、概率与法律问题的一个特别重要的切入点。[15]社会的不确定性增大，导致社会治理变得更加复杂了，决策和司法判断都应该考虑这些不同的因素，注重风险沟通。

正是在上述背景下，法学领域出现了作为科学的法学运动以及法律实践的科学化倾向，试图克服司法的非确定性。卢曼曾主张（与决策无关的）危险是无责任的，而（与决策有关的）风险是有责任的，也是指选择的后果责任。

前面已经讨论过风险社会的责任与决策，在这个方面德沃金的观点非常明确：对于那些不是因为个人选择而产生的危害，个人没有必要承担责任，但政府有责任去解决相关的问题。[5] 对于这里诸多流派与学说的内容和相互关系，可以参见碧海纯一、伊藤正己、村上淳一合编的《法学史》，东京大学出版会1976年版、田中成明等合著的《法思想史》，有斐阁1988年版。这不是一个特设性的引进，相反，它是对频率论的基本证据作仔细修正的结果……它们是对意向的度量。[1]培根特别反对法官在行使自由裁量权时率性而为，孟德斯鸠也持有类似观点，他提示了严格乃至机械地适用法律的法官人物像，认为法官乃法律之喉舌，只能发出法律的声音，不能扩大法律所包含的内容。

中文材料可参见舒国滢：《法学的知识谱系》，商务印书馆2020年版，特别是其第五编。它可以反映这样的事实：这人比那人更看重视力……或者简单地说，一个人对风险的关切不同。

在此意义上，卢曼曾对风险和危险这两个概念做出区分：一种是在有些场合或许产生的损害被认为是决定的后果，因而归咎于决定。在论证差别原则的时候，罗尔斯特别强调互惠性这个概念，他在《正义新论》中做出了如下界定：公平的合作条款表明了互惠性（reciprocity）与相互性（mutuality）的理念：所有人都按照公众承认的规则所要求的那样尽其职责，并依照公众同意的标准所规定的那样获取利益。

[14] [德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社1992年版，第38页。顾祝轩：《制造拉伦茨神话：德国法学方法论史》，法律出版社2011年版。

在风险和不确定性状况下的法律决策，也会具有不同的特点，需要采取类似的应对方法。[2]德国的潘德克顿法律体系、特别是普赫塔（Georg F.Puchta）的概念法学，坚持严格应用逻辑三段论和涵摄技术进行周密的概念演算，其核心理念是将具体的事实纳入到抽象的规范当中，通过可以层层还原的演绎方式推理出结论。当然，反复调整是有成本的，谁来承担这个成本，德沃金的思考实验没有涉及，他的理论实际上假设了交易成本为零的条件。尤其是自2018年以来，中美之间的贸易战与科技战愈演愈烈，美国频繁地使用长臂管辖制度、WTO的国际规则体系停摆、美国不断退出一些国际组织和条约，同样导致了世界的不确定性明显增加。

我们可以经由德沃金的正义理论来对这一问题展开具体的分析。在此基础上，如果无法列举所有可能发生或已经发生之事物的话，那就是（4）预想之外的不确定性。

在这个意义上可以说，原生运气概念本身是没有问责契机的。统计概率的本质，是针对一种现象以什么样的频率出现所做出的解释。

他认为，甚至拍卖程序和保险市场也都需要通过电子计算机，才能对欲望、偏好和风险之间的互动关系进行与市场结果相等的经济计算和预测，似乎存在一种经济理性计划的假定，与强调自由交换的市场指向是矛盾的。从这个意义上讲，近代法律的思维方式确实与近代自然科学的思维方式有相似之处。